תוס' ד"ה ואחות אישה אין להקשות דנדה תיאסר ליבם אע"פ שמיטהרת אח"כ כמו אחות אישתו שאין מתייבמת אפי' מתה אישתו אחרי כן דלא דמי דאחות אישה ושאר עריות האיסור עומד על היבם טפי משאר בני אדם אבל נידה לכו"ע אסירא."
יל"ע בקו' תוס' אם הק' שייכתב נדה במתני' או שמא רק שתיאסר מדין נאסרה ואם נדה היא ערווה או שמא רק איסור.
והנה לכאו' אין קו' רק מצד נאסרה כיון שא"כ אין שייכות כ"כ לשאלה זו במתני', ולכאו' קו' הוא שתהא פטורה ככל ערווה, וע"ז תי' שהיא אינה ערווה.
אך יל"ע לפי"ז א"כ מ"ט הם לא הק' שתיכתב במתני', ולכאו' הוא כיון שנדה אפי' תהא ערווה היא לא תפטור את צרותיה, ויל"ע בזה.
והנה נדה אין בה איסור לאישות שהרי כל איש שנשוי לאישה היא תהא נדה, אלא האיסור הוא על המעשה ביאה, ובקו' תוס' הק' שיהא כאן נאסרה כמו שיש באחות אישה, ויש להק' איך ייתכן כאן נאסרה ע"כ שהאוסר אינו ערווה המתנגד לאישות ואיך יהא כאן מדין נאסרה ערוות אשת אח המתנגד לאישות.
עוד יש להק' שהרי אם אין לנדה איסור באישות, א"כ מ"ט אינו יכול לייבמה הרי אין כאן איסור אישות אלא רק איסור ביאה, ולכאו' אי"ז מדין כל שאינו עולה, שהרי אמרי' בגמ' שרק היכן שלא תפסי קידושין אמרי' כל שאינו עולה, ולכאו' מדימוי התוס' לדין אחות אישה הוא רצה שהיא תיפטר אף מחליצה מדין הערווה, וזה ק' דאיך הערווה תפטור מייבום אפי' שאינה מתנגדת לאישות.
והנה מצינו כזו ערווה שאין בה התנגדות לאישות אלא רק לביאה וזו היא צרת סוטה, ומוכח שאין ההתנגדות של הערווה לייבום מחמת האיסור שיוצר הלקיחה של הערווה, אלא שהערווה היא תועבה לעניין הביאה או לעניין האישות ואותה תועבה היא יותר אלימה מהייבום ומונעת את הייבום, וראיה לזה מנתעברה באמבטי שהוולד ממזר אף שאין איסור, כיון שהיא מצד מציאותה מרוחקת.
ולזה תוס' כתבו שיהא כאן נאסרה שמועיל אף אחר שהאיסור הגורם לנאסרה פוסק כמו באחות אישה, כיון שכל ערווה כיון שאין האח יכול להיות עימה באישות יש נאסרה מחמת הערווה, וללא דין הנאסרה ערווה לא היתה פוטרת מחליצה, ואף ייתכן שמייבום לא היתה פוטרת . ורק כיון שהגדרת האשת אח שלה הוא אשת אח שאין דין ייבום באותה אשת אח, היא פטורה מייבום וחליצה. ומה שגורם לא"א להיות א"א שאין בו דין ייבום וחליצה הוא הערווה. שאח שאינו ראוי לאישות עם אישה זו, או שאינו ראוי לביאה עם אישה זו, אין מחמת סיבה זו באישות המת את עניין נפילתה לאישות לאחיו החי, וכיון שכך הגדרתה הוא כא"א עם בנים. ובמשנה לקמן דף ל. מחודש שאף אחות אישה שהיא ערווה זמנית נאמר בה הדין של כיון שנאסרה עליו שעה אחת אסורה עליו עולמית, שהיא נחשבת שהיא אינה ראויה לאישות אצל האח למרות שזה רק כאשר אחותה קיימת. ולכך הק' התוס' שנאמר כן אף בנידה שאף שנידה הוא זמני היא ערווה, כמו שמוכח בגמ' לקמן דף נ"ד שהוקשו כל העריות לנידה לגבי העראה, וכן נידה נכתבה בפרשת עריות, ונאמר נאסרה בנידה. שכיון שאין הוא ראוי לבא עליה וביאתו עליה הוא תועבה ממילא האשת אח שלה נחשב כאשת אח שיש לו בנים שאינו מפיל לייבום.
ומה שאלו האסורות בביאה אינן ראויות לאח אף שהם ראויות לאישות נ"ל ע"פ דברי הנימוק"י ריש יש מותרות שכתב שכ"ג שקידש אלמנה אע"פ שהוא בעמוד והוצא קאי ואיהו גופיה לא הוה בר הקמת זרע אפ"ה אחיו מקים לו זרע ומותרת להתייבם לו. חזי' מדבריו שמי שאסור לו באיסור ביאה נחשב כמי שאין ראוי להקמת זרע, ואף שהמצווה היא הלקיחה, מ"מ צריך אף להיות ראוי להקמת זרע כדי לייבם.
ומה שלא הק' שייכתב במתני' הוא כיון שהיא דומה לסוטה שפוטרת רק צרתה ולא צרת צרתה. וכן כתב המהר"ם מרוטנברג. כיון שהאיסור הוא רק בביאה ולא באישות אין הוא יכול להמשך לאישויות הבאות לאחר מכן אלא רק באותו אישות יכולתו של הערווה לפטור את הצרה. [אולם באמת יל"ע בזה שע"כ שהאיסור הוא בביאה ולא באישות איך היא פוטרת צרה כלל, הרי בסוטה ובנידה רגילה אין היא משפיעה על צרתה וא"כ איך בייבום היא תשפיע. וצ"ע. וביאור עניין זה יתבאר בעז"ה גבי ביאור דין צרת סוטה].
ובתוס' כתבו לת' "דלא דמי דאחות אישה ושאר עריות האיסור עומד על היבם טפי משאר בני אדם אבל נידה לכו"ע אסירא".
ויל"ע מה יש בזה שהאיסור הוא על שאר בני אדם שלא נאמר בזה נאסרה מאשר אם האיסור הוא על היבם טפי משאר בני אדם שיהא בזה נאסרה.
ובתס' הראש כתב וז"ל י"ל לפי דלא ילפי' נדה מאחות אישה כמו שאר עריות שהאיסור עומד על היבם טפי משאר בנ"א אבל נדה לכו"ע אסורה ולא מקריא ערווה דאינה אסורה משום קורבא. רואים מדבריו שהחילוק בין נדה לשאר עריות הוא ששאר עריות ערוותם הוא מצד הקורבא שלהם ומי שאין איסורו מצד קורבא אלא שאסורות על כל העולם ללא קשר לקורבא לא נאמר בזה דין ערווה שתהא אלימה מהייבום, ולכך לא נאמר נאסרה והוסיף הראש שחליצתה תהא חליצה, כזה לכאו' כיון של"א נאסרה היכן שהאיסור אינו מחמת קורבא. וכן בתוס' ישנים שהק' שנדה תיכתב במתני' תי' דנדה אינה קרויה ערווה כיון שאסורה לכל ואינה אסורה לזה יותר מלזה.
ונראה מדבריהם של"א נאסרה שעניינו כיון שהיא אינה ראויה לאישות או לביאה אצל האח לא יהא את אישות הייבום לאח, והיא תהא מוגדרת כאשת אח עם בנים שאינה נופלת בייבום, אי"ז שייך היכן שאין האיסור איסור קורבא כיון שאז אי"ז שאין היא ראויה לאישות אצל האח, שאי"ז דין מצדו אליה שאינו יכול לייבם, כיון שבהו"א תוס' דימה לאחות אישה כיון שהבינו שאחות אישה אין בה ריחוק שהיא אינה ראויה לאח, שהרי היא ראויה לו ורק כיון שאחותו נשואה לאחיו היא ערווה, עליו, וא"כ לא צריך שיהא כאן ריחוק מסוים מצידה שלא תהא ראויה לו כדי שיהא נאסרה. וא"כ נידה ג"כ תהא כזו. ובתי' הם תי' שאי"צ ריחוק מצד האישה אלא מצד האיש שאין הוא יכול להיות עימה , ובאחות אישה האיש אינו יכול להעמיד אישות עם האישה הזו והיא אינה ראויה לו לאישות כין שהוא בעל אחותה, וממילא מצידו הוא אינו יכול להיות לה לאישה, ולכך אמרי' באחות אישה ובשאר עריות את דין הנאסרה כיון שהאח אינו ראוי להיות באישות עם האישה הזו. שהתחדש מאחות אישה שאי"ז דין שצריך שהיא מצידה תהא אישה שאינה ראויה, אלא שהוא מצידו אינו יכול להיות עימה באישות באיסור שמתייחס כלפיה, והוא יגרום לכך שיהא נאסרה. ולכך נידה שאי"ז שיש איסור מצד האח שאינו יכול לבא עליה, ורק שיש עליה דינים שאוסרים עליו לבא עליה כיון שיש בה איסור מסוים אך אי"ז ריחוק שלו ממנה, שהיא אסורה לו כלפי מישהו אלא מצד עצמה, לא שייך בזה את דין הנאסרה שצריך שיהא ריחוק שעניינו שיש חיסרון באח שאינו יכול להעמיד אישות עם האישה הזו. כיון שריחוק של ערווה מייבום אינו ריחוק כיון שדינית היא אסורה לו באישות ולכך הוא אינו מייבמה, אלא הוא ריחוק מחמת שהיא מצד מציאותה מציאות של אישה שאינה ראויה לו לאישות או לביאה וזו תועבה מצב של קורבא ביניהם, וזה תי' התוס' שדבר זה אינו שייך כי אם כאשר היא אסורה עליו יותר מאשר שאר העולם, איסור קורבא. אך כאשר היא אסורה על שאר העולם אי"ז שיש כאן תועבה וריחוק ביניהם, ולכך אין שייך לומר נאסרה, שאין נאסרה אלא רק כאשר היא אינה ראויה לו מחמת מציאותה שאינה עומדת לו, ולא בכל איסור אמרי' נאסרה.
ובאבני מילואים כתב שתי' התוס' מת' אף את בעלת התנאי, א"ק א"כ מדוע שאר הראשונים לא תי' זאת, ואפ' לחלק בין אשת איש לנידה שאשת איש הוא דין בה כלפי כל אדם שאינה ראויה לכ"א מצד מה שהיא נשואה והיא אינה ראויה לזר והוא כערווה שאינה ראויה לקרובים, משא"כ נידה אין איסורה כלפי השני אלא היא מצד מה שהיא נידה היא אסורה ללא קשר לשני. וזהו חילוק התוס' לגבי נאסרה שנאסרה אמרי' רק באיסור שהוא כלפי אדם ולא איסור שאינו כלפיו.
הריב"ש דן אם נאמר שאישה שנדרה הנאה מאח בעלה ולסוף נפלה לפניו לייבום אם אמרי' שאינו מייבמה ואם התירה א"נ נאסרה, וכן דן לגבי נדה אם אמרי' נאסרה בנדה וכתב של"א נאסרה אלא במי שהיא עצמה באותו איסור ולא במי שאסורה, שאין הנדה אסורה אלא כשהיא נדה, ולא שהיא נעשתה אסורה, ונאסרה אמרי' רק במי שנעשתה אסורה שהיא הואיל ונאסרה שעה אחת אסורה עליו עולמית. ולכאו' הוא נח' על תוס' שס"ל של"א נאסרה כי אם בערווה ואישה שאינה ראויה לו מחמת שהיא ערווה והיא תועבה עליו ומרוחקת ממנו, משא"כ הריב"ש שס"ל שאף בחייבי לאווין יש נאסרה ברמה של לאו, נחלק על תוס' ולכך אינו יכול לת' כתי' של התוס'. ותי' הוא שערווה היא בעצמותה ערווה ונדה אינה נעשית לנדה אלא שהיא נדה כשהיא נדה, וכשאינה נדה היא אינה נדה.
תוס' כותבים שאמרי' בפסחים שאם בעל נדה קנאה. ולכאו' אם היה להם גמ' מפו' א"כ מה היה קו'. ומו"ר רה"י תי' שבגמ' שם הו"א שהוא רק אם אחר הנפילה היא נעשתה נדה אך בשעת הנפילה יהא נאסרה ולא יקנה אותה. וכן נראה שהרי תוס' בקו' הוצרכו להק' מנאסרה כיון שללא נאסרה יהא הדין של אם בעלו קנו כדמוכח בגמ' בפסחים, ולכך תוס' הק' מנאסרה, וכיום אחר שלמדנו שאין אומרים נאסרה א"כ לא יהא חילוק בין שעת נפילה לאחר שעת נפילה.
אך באמת יל"ע דמ"ט אם בעל נדה קנאה, הרי יש איסור בביאה ומה החילוק בין נדה לחייבי לאווין ועשה שמשמע בגמ' שאם בעל לא קנה.
והגרי"ז כתב לחלק יבין נדה לחייבי לאווין ועשה שבחייבי לאווין ההתנגדות הוא לאישות משא"כ נדה שההתנגדות היא לביאה. ולפי"ז היכן שיש התנגדות מצד האישות שיש לאו שאינו נדחה וא"כ יש התנגדות שיהא אישות ביניהם אם בעל לא קנה משא"כ נדה שהאיסור הוא על הביאה ואין הוא מתנגד לאישות לכך אף שיעשה איסור בביאה מ"מ הביאה תקנה.
מו"ר רה"י זצ"ל הוכיח מתוס' לקמן שכתבו שיהא נעשית כאשתו אף בחייבי לאווין שחייבי לאווין הוא כנגד האישות. אולם ייתכן שבנעשית כאשתו נלמד שהוא מקבל את כל דיני אחיו לגביה, וא"כ אין הוכחה.
והנה מה שחייבי לאווין הוא התנגדות לאישות יש להעיר א"כ מ"ט יש מ"ד שס"ל שחייב רק על בעילה ללא קידושין. אומנם י"ל ששם יש אישות הנוצרת מחמת ביאה, וכמו בכל ערווה שמתנגדת לאישות ואינה מקודשת וחייב משום אישות אסורה, כיון שעצם הביאה יוצר קידושין.
אך מ"מ ק' שהרי אפ' לקנות בבעילה חייבי לאווין ומ"ש מייבום, ואומנם אפ' לחלק שקידושין הקניין הוא בדעת שמכוון על מעשה הביאה שיקנה, ובייבום הקניין הוא אף ללא דעת, ומו"ר רה"י זצ"ל ביאר שהיכן שהדעת הוא הקונה אף אם מעשה הביאה הוא באיסור שמתנגד לאישות מ"מ יש בדעת כוח לקבוע זאת. משא" בייבום שהקונה אי"ז הדעת כי אם המעשה חסר במעשה היכן שיש איסור.
אך עדיין יל"ע שסו"ס אם חסר במעשה לא יועיל הדעת לבד, וא"כ רואים מקידושין שאין חיסרון במעשה למרות האיסור.
וא"נ שהוא חיסרון בזיקה שהלאו מחליש הזיקה שלא יוכל לייבמה ורק יוכל לחלוץ, יובן החילוק מקידושין, אך אין מסתבר לומר כך, כיון שלאווין לא מונעים אישות אם רוצה לעבור על הלאו, וכן לכאו' אין הלאו אלים שהרי בערווה רק מחמת שהוא אלים ותועבה רק לכן הוא מרחיק את הזיקה, וכן מש"כ התוס' עצמם שרק בערווה אמרי' נאסרה, ואם חייבי לאווין ועשה מדחיקין את הזיקה, א"כ אמור היה להיות נאסרה.
ולכאו' רק לריב"ש הדין שאם בעלו לא קנו, הוא כיון שהזיקה נחלשה ואינה קיימת היכן שהלאו קיים, וכן זהו החילוק בין קידושין לייבום, כיון שיש נאסרה וכן בין נדה לחייבי לאווין. אך לתוס' החיסרון בלאו ועשה הוא שהלאו גורם שיהא חיסרון במעשה, שאינו יכול לעשות מעשה ייבום, וק' לפי"ז א"כ בקידושין ג"כ שיהא חיסרון במעשה.
וכן ילה"ק שאם האישות הוא האיסור א"כ מדוע חייב רק כשבא עליה ולא משקידשה, אומנם יש מ"ד שס"ל שחייב רק אם קידש, אך מ"מ אין בביאה יותר אישות מאשר קודם או לאחר מכן וא"כ שיתחייב משעת קידושין או נישואין, אף ללא שיבעלה.
והר"ש היימן כתב לחלק שנידה אינה אסורה אלא לזמן ולכך אין בה התנגדות לייבום, משא"כ חייבי לאווין ועשה המתנגדים לייבום כיון שהם לעולם ואינם לזמן. כיון שכאשר היא אסורה עולמית אין לו חיוב לייבם, אך כאשר היא אינה אסורה עליו עולמית יש עליו חיוב ורק אינו יכול לקיים, והוא כמו מצוות שופר שמחויב אף שאין לו שופר. אך יל"ע שייתכן שהחיוב במצוות הוא רק כשיוכל לקיים, ואם אינו יכול לקיים אין הוא מחויב כלל, וא"כ נידה ג"כ מדוע קנה, וכן ע"כ שנאמר שהוא מחויב, לכאו' המצווה היא לקנות והאיסור הוא לבא עליה, וא"כ אף שאינו יכל לבא עליה מדוע אין לו מצווה לייבם, ואם האיסור לבא גורם שלא יהא מצווה א"כ אף בנידה נאמר כן, ומה החילוק שנידה הוא לזמן הרי סו"ס היום אסור לו לבא עליה והאיסור ביאה גורם שלא יהא מצווה. אלא א"כ הוא יסבור כגרי"ז שהאיסור באישות, וא"כ זה יהא החילוק.
והנה א"נ שבשעת נידתה היא בכרת ואין לה מצווה כלל, אך מ"מ אם בעל קנה. ומוכח שאף שיש איסור כרת אם אין נאסרה יהא הדין שאם בעלו קנה כיון שא"צ למצווה כדי שיהא זיקה אלא הזיקה היא אף כשאין מצווה כיון שהוא בא מצד האח המת שתביעתו קיימת תמיד. אך יל"ע אם כיון שלא קיים את המצווה אם צריך לחזור ולבעול בעילת מצווה או אם פטר את הצרות, שהרי אף שקנה אותה ייתכן שלא יפטרו כיון שהם עדיין מצוות לייבם או לחלוץ, וכן לגבי הייבום אם עדיין מצווה הוא לייבם ואף שכבר ייבמה וקנאה יש מ"ד שיש גם בעילת מצווה, או שמא אין לו מצווה כיון שייבם כבר.
[והנה ברמב"ם כתב גבי חייבי לאוין ועשה שלא קנה קניין גמור ומשמע שקנה אך אי"ז פועל את מה שכל קניין בייבום פועל. וייתכן שהקניין הלא גמור הוא לגבי שאינו פוטר צרות כיון שלא קיים את המצווה, כיון שהקניין בא מכוח הזיקה שבא ע"י האח, ול"צ שיהא מצווה בפועל במצווה, וכן נראה מדברי הגמ' שנח' אי פוטרת צרה אי לאו, ולא נח' אי קונה אותה או אין קונה אותה, כיון שהנפק"מ אינו לגבי הקניין כיון שהוא קונה, אלא הנפק"מ הוא לגבי אם הצרות נפטרות אם לאו וכן אם היא סגי לה בגט בגירושין או שצריך אף לחלוץ כיון שלא קיים את המצווה של הייבום ועדיין מחוייבת היא בחליצה או בייבום.
לפי"ז אין כלל חילוק בין חייבי לאווין ועשה שלשי' הרמב"ם קנה ובין נידה שקנה כיון שבשניהם הוא קנה אותה והיא אשתו, ורק שאינם פוטרות צרותיהן כיון שלא קיימו המצווה. וכן כתב הקרן אורה שלשי' הרמב"ם הייבום קונה בחייבי לאווין ועשה, אומנם מסתימת האחרונים נראה שלס"ל כך ברמב"ם].